Anayasa Mahkemesi’nin imzaladıkları ‘Bu suça ortak olmayacağız’ başlıklı bildiri nedeniyle PKK propagandası yapmak suçundan mahkum olan dokuz barış akademisyenine ilişkin kararının gerekçesi yayımlandı. Gerekçeli kararda düşünce ve ifade özgürlüğüne ilişkin çarpıcı değerlendirmeler yer alırken karara karşı çıkan sekiz üyeden sadece dördünün karşı oyunun kararda yer alması dikkat çekti. Gerekçeli kararda devleti sert şekilde eleştirmenin ve hatta suçlamanın düşünce ve ifade özgürlüğünün bir gereği olduğu vurgusu öne çıkarken karşı oy yazısında bildiride devletin insan hakkı ihlallerine dikkat çeken kısımlarından alıntılar yapılarak bu ifadelerin terör örgütünün propagandası olduğu savunuldu. 40 sayfalık gerekçeli karara karşılık sadece bir sayfa karşı oy yazısının yer alması ve üstelik karşı oyun yarısının da başvuru konusu olmayan ‘öğretim üyelerinin devlete sadakat borcuna’ ayrılması dikkat çekti.
AYM kendini savundu
AYM kararının dikkat çekici bir yönü de ‘Nihai değerlendirmeler’başlıklı bölüm oldu. Hukuksal değerlendirmelerden çok AYM’nin iktidar yanlısı basın ve bazı üniversiteler tarafından sert şekilde eleştirilmesinin ardından gerekçeli karara eklendiği ifade edilen bu bölümde, akademisyen bildirisinin içeriğine katılmanın mümkün olmadığı, ancak bu bildirinin düşünce özgürlüğü nedeniyle cezalandırılamayacağı vurgulandı. AYM ‘nihai değerlendirmeler’ başlıklı bölümü internet sitesine de ayrıca koydu. http://www.diken.com.tr/aym-hak-ihlali-karari-bildirinin-icerigini-destekledigimiz-anlamina-gelmez/
AYM’nin 40 sayfalık gerekçeli kararında, bir televizyon programına telefonla katılarak “Çocuklar ölmesin” dediği için mahkum olan öğretmen Ayşe Çelik’le ilgili AYM kararı temel alınan emsal karar oldu. AYM bunun yanı sıra Abdullah Öcalan’ın bir kitabına ilişkin toplatma kararı ile ilgili karar başta olmak üzere bir çok kararını emsal gösterdi.
‘Biji Serok Apo’ ve ‘Mahir, Hüseyin, Ulaş’
AYM kararında ‘terör örgütü propagandası yapmak’ suçuna ilişkin çeşitli Yargıtay kararları da emsal alındı. AYM kararında Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bu kararlarındaki “Yazı veya sözler ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır” kriteri hatırlatıldı. Bu kapsamda bir mahkemede atılan “Biji Serok Apo” ve bir gösteride atılan “Mahir, Hüseyin, Ulaş, kurtuluşa kadar savaş” sloganlarının propaganda suçu oluşturmayacağına ilişkin kararlar da emsal gösterildi.
‘Terörle mücadele yöntemleri eleştirilebilir’
AYM kararında “Akılda tutulması gereken ilk husus Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur” denildi.
İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamalarının “sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle” terörizmin propagandası olarak kabul edilemeyeceği vurgulanan gerekçeli kararda “Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile – açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır” denildi.
‘İfade özgürlüğü bir ölçüde kışkırtmayı da içerir’
Akademisyen bildirisinin “kamu otoritelerini başvurdukları terörle mücadele yöntemi ve uyguladıkları şiddetin ağırlığı konusunda açık eleştiriler” içerdiğine dikkat çekilerek “Bildiriye göre yetkililerin oldukça uzun bir süre şiddet kullanarak sorunları halletmeye çalışması neticesinde çok sayıda ölüm ve kitlesel göç meydana gelmiştir. İmzacılar daha hafif yöntemlere başvurmayı tercih etmeyen yetkilileri katliam yapmak ve bilinçli sürgün uygulamakla suçlamakta, meydana gelen maddi kayıplar nedeniyle şehirleri yıkım bölgeleri olarak nitelendirmektedir”denildi.
Akademisyenlere ceza veren mahkemelerin, bildiride ‘yıkım’, ‘katliam’, ‘işkence’, ‘sürgün’, ‘kasıtlı ve planlı kıyım’ gibi ifadelerin kullanılmasını eleştirdikleri hatırlatılan kararda “Bildirinin dilinin sert, suçlayıcı ve kamu otoriteleri açısından rahatsız edici olduğu açıktır. Fakat ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu yinelenmelidir. İfade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir” denildi.
‘Öfkeli dil muhatabı sarsmak için kullanılabilir’
Bildiride kullanılan kavramların bildiriyi kaleme alanların açıkça polemik çıkarmaya ve şiddetli tepkiler yaratmaya yönelik üsluplarının bir parçası olduğunun anlaşıldığı kaydedilen AYM kararında “Eleştirel bir düşünce açıklamasında öfke dilinin kullanılmasının muhatabı sarsma amacı da vardır. Nitekim başvurucular uzunca bir süre devam eden şiddet sarmalının sona erdirilmesi için seslerini duyurmaya çalıştıklarını, yetkililerin dikkatini çekmeyi amaçladıklarını, bu nedenle de şoke edici ve rahatsızlık verici ifadeleri tercih ettiklerini belirtmişlerdir” ifadelerine yer verildi.
Devletin eleştirilmesinde altı kriter
AYM kararında ‘Kamu Otoritelerinin Eleştirilmesi’ başlığı altında şu altı ilkeye yer verildi:
“1- Kurulu düzene, politikalara ve uygulamalara karşı çıkan veya kamu gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren, onları kabul edilemez bulan fikirler serbestçe açıklanmalıdır.
2- Terörle etkin mücadele, terörizmin yıkmak istediği demokratik hukuk devletinin temel ilkelerini koruyarak yapılabilir. Bu kapsamda, ne kadar ağır olursa olsun, devletin terörle mücadele politikalarını eleştiren görüş ve düşüncelerden dolayı kişilere yaptırım uygulanmamalıdır.
3- Demokratik bir sistemde, kamu otoritelerinin eylemlerinin ve ihmallerinin yalnızca yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altında olduğu her zaman göz önünde bulundurulmalıdır.
4- Kamu otoriteleri kendilerine yönelik saldırı ve eleştirilere farklı araçlarla cevap ve tepki verme imkânına sahiptir. Bu imkânların varlığı nedeniyle kamu gücünü kullanan otoriteler haksız sözel saldırılar karşısında -şiddete teşvik içermedikçe- ceza soruşturma ve kovuşturmasına başvurma hususunda kendilerini sınırlandırmalıdır.
5- Bildirideki ifadelerin son derece sert olduğu kabul edilse bile bildirinin bir bütün olarak herhangi bir kişiyi veya resmî görevliyi doğrudan hedef almadığı, kamuoyunu yakından ilgilendiren bir konuda büyük bir toplumsal tartışmaya yönelik ifadeler barındırdığı kabul edilmelidir.
6- Bildiri -bir bütün olarak bakıldığında- yetkililere çatışmaların sona erdirilmesi ve yaşam hakkına ilişkin ilke ve kuralların korunması çağrısını içermektedir. Herhangi bir düşünce açıklamasının Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altında bulunan yaşam hakkı ile ilgili olması durumunda resmî otoritelerin eylemlerine ilişkin eleştirilere daha fazla hoşgörü gösterilmesi gerekir.”
‘Kanun 2013’de değişti’ hatırlatması
Akademisyenlere uygulanan Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesinin 2013’de yapılan yasa değişikliği ile değiştirildiği vurgulanan kararda, maddenin önceki hâlinde “Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü yer alırken, yeni şeklinde “terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı” vurgulandı. Kararda şöyle denildi:
“Eleştirel açıklamalar propaganda sayılamaz. Başvuruya konu olaydakine benzer düşünce açıklamalarında dikkate alınacak esas unsurlar şu şekilde sıralanabilir:
1- Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak, başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir.
2 – Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara ilişkin açıklamalar -bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce açıklamaları olarak kabul edilemez.
3- Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Bu bağlamda içinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamalar terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemez.
Şiddetin nasıl övüldüğü açıklanmadı
Gerekçeli kararda akademisyenleri mahkum eden mahkemelerin hiçbirinin kararında bildirinin hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmadığı ifade edilerek “Mahkûmiyet kararlarında ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır” denildi.
Düşüncelerini açıklamak mesleklerinin bir parçası
Başvurucuların hayatlarını düşünce açıklamaları ile sürdüren kişiler olduğu belirtilen kararda “Araştırmalar yapmak, konferans ve seminerlere katılmak, tartışmalarda söz söylemek, tezler ileri sürmek başvurucuların mesleklerinin bir parçasıdır. Dolayısıyla ifade özgürlüğü bilhassa akademisyenler için özel önem arz etmektedir. Ertelenmiş olsa bile cezalandırılmanın başvurucular üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi olduğunu ve sonunda denetim süresini yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile kişilerin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunduğunu kabul etmek gerekir. Netice itibarıyla başvurucuların cezalarının gelecekte infaz edilebilme olasılığının kendilerinde stres ve cezalandırılma endişesi doğurduğu kabul edilmelidir” denildi.
Otosansür refleksine hizmet eder
Kararda şunlar kaydedildi:
“Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet eden bir cezaya maruz kalınması, kamu gücünü kullanan organların karar ve eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir.
Oysa demokratik bir toplumda devletin, kamusal faydası yüksek olan bir tartışmanın yürütülmesini ceza tehdidi yoluyla engellemek yerine bilgi kaynaklarına ve iletişim araçlarına erişim imkânlarının genişliğinden yararlanarak kendisine yönelik eleştirileri etkili bir biçimde yanıtlamak suretiyle bu konudaki kamusal tartışmaya katkıda bulunması beklenir.
Her hâlükârda kamu gücünü kullanan organlar eleştirilere cevap verilmesi hususunda ülkedeki herkesten daha fazla güç ve imkâna sahiptir. Özellikle son derece saçma ve ilgisiz bile görünse muhaliflerin haksız saldırı ve eleştirilerine farklı yollardan cevap verme imkânının olduğu durumlarda ceza kovuşturmasına başvurulmamalıdır.
Başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”
Akademik özgürlükle de ilgili…
AYM kararında ayrıca ‘akademik özgürlüklere’ de ayrı bir bölüm ayrıldı. Gerekçeli kararda bildirinin altında en az iki bin 200 akademisyenin imzasının bulunduğu hatırlatılarak şöyle denildi:
“Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu kabul edilmelidir.
Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak, bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır.
Dolayısıyla akademisyenlerin açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.
‘Demokrasiyi tehlikeye atıyor’
Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir.
Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır.
Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır. Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır.”
Dört üye karşı oy yazmadı
AYM’nin kararı 8’e karşı 8 oyla alındı. AYM Başkanı Zühtü Arslan’ın oyu ihlal yönünde olduğu için içtüzük gereği ihlal kararı çıkmış oldu. AYM kararına karşı çıkan üyelerden dördü, Serdar Özgüldür, Burhan Üstün, Muammer Topal ve Rıdvan Güleç karşı oy yazdı. Diğer muhalif üyeler, Kadir Özkaya, Recai Akyel, Yıldız Seferinoğlu ve Selahaddin Menteş’in teamüllerin aksine karşı oy kaleme almaması dikkat çekti.
Üyeler Özgüldür, Üstün, Topal ve Güleç’in imzalarını taşıyan karşı oyun ise sadece bir sayfa olması dikkat çekti. Dört üyenin karşı oy yazısında başvurucuların imza attıkları metnin, imza atıldığı zamanda ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerektiği savunuldu. “O tarihte çok sayıda güvenlik görevlisinin şehit düştüğü ve keza çok sayıda sivil vatandaşın hayatını kaybettiği olayların güvenlik operasyonlarının sonucu olduğu, mahkûmiyet kararlarının terörle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemler çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı”savunulan karşı oyda şöyle denildi:
Devleti eleştirmek suç…
“Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin de doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın (terör suçunun işlenmesi için alenen teşviğin) kamuoyuna yayılmasının ceza yaptırımına bağlanabileceğini öngördüğü, keza anılan Sözleşme’nin ‘Açıklayıcı Rapor’una göre şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğunun belirtildiği, bu nedenle anılan metinde (Bildiride) açıkça ifade edilen ‘… Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını … fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak … hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlâl etmektedir …’, ‘… Bu kasıtlı ve plânlı kıyım …’, ‘… Devletin … tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini …’, ‘… Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini …’, ‘… Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp, bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor …’ şeklindeki açıklamalarının derece mahkemelerince terör propagandası şeklinde değerlendirilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa’nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarının bu nedenle ilgili ve yeterli olduğu görülmektedir.”
‘Sadakat borcu’
Karşı oy yazısında, başvurunun konusu Terörle Mücadele Kanunu’nda düzenlenen propaganda suçu olmasına rağmen ‘öğretim üyelerinin devlete sadakat borcuna’ ilişkin değerlendirmeler de yapıldı:
“Anayasa’nın ‘Başlangıç’ında da, ‘Türk Devleti’nin bölünmez bütünlüğü’ (Devleti ve ülkesiyle bölünmez bütünlük) ilkesi özellikle vurgulanmış (1. ve 5. paragraflar), Yükseköğretim Kurumlarını düzenleyen 130. maddesinde de (4. paragraf) ‘… Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez’hükmü yer almıştır. Anılan bu Anayasal düzenlemeler öğretim üyeleri yönünden ‘Devlete Sadakat’ borcu yükleyen en üst hukuk normlarıdır. Bu normlara ilaveten 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 4/b ve 5/b maddelerinde de anılan düzenlemelere paralel hükümler yer almaktadır. Öğretim üyeleri için ‘Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği’ aleyhinde ‘bilimsel araştırma ve yayında’ bulunma yasağı öngören Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda ‘ifade hürriyeti’ serbestliği tanıdığı söylenemeyeceğinden; Anayasa’nın 26. maddesinin herkese tanıdığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, Anayasa’nın 130. maddesinde belirtilen konuda öğretim üyeleri yönünden, 26/2. madde dışında ayrıca sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Devlete sadakat ilkesiyle bağdaşmayacak sıfat ve isnatların ise esasen ifade hürriyeti ile karşılanması mümkün değildir. Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki genel olarak çalışanların ve kamu görevlilerinin işverenlerine ve Devlete olan sadakat borçlarının ihlal edildiği durumlarda, AİHM ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri gerekli ve orantılı bulmaktadır.”