Devrim Avcı
SORU: İyi günler. Benim şöyle bir sorum olacaktı. Bir iş yerinde fazla mesai ücreti verilen işçi ile verilmeyen işçi eşit şartlarda mı çalışmış olmaktadır? Mesaili elemanın mesaisizden daha fazla kazanç elde etmesi ayrımcılık yasağına girer mi?
CEVAP: İyi günler. İş Kanunu’nun 5. maddesi, eşit davranma ilkesi başlığı altında iş ilişkisinde, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağını emredici bir hüküm olarak düzenlemektedir.
Bu düzenlemeye göre, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacaktır.
Kanunun bu açık hükmüne göre, işveren iş yerinde işçilerine ayrımcılık yapamaz ve eşit davranma yükümlülüğüne uymak zorundadır. İşveren, işçileri arasında ayrım yapıyor ve eşit davranmıyor ise işçiler iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir ve bu husus işçi açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle bir feshi olacağı için kıdem tazminatını almaya hak kazanabilir. Ayrımcılık yasağının ihlali ayrıca işçi açısından eşit davranma borcunun ihlaline dair verilen işçinin dört aya kadar ücreti tutarında eşit davranmama tazminatına da hak kazandıracaktır.
Yine İş Kanunu’nun belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımının sınırları başlıklı 12. ve kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlıklı 13. maddelerinde paraya ilişkin bölünebilir menfaatlerden söz edilmekte ve bu bölünebilir menfaatlerin işçinin çalışmasına göre değişebilir nitelikte olabileceği doktrin tarafından ifade edilmektedir.
Fazla çalışma İş Kanunu’nun 41. maddesinde düzenlenmektedir. Kanun, “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir” ifadesini taşımaktadır.
Kanunen yazılı bir şekilde fazla çalışma yapmayacağını belirtmiş bir işçinin zorla fazla çalışmaya zorlanması mümkün olamamaktadır.
Dolayısıyla, yazılı onay vererek fazla çalışma yapacağını belirten bir işçinin fazla çalışma ücreti almış olması, iş yerinde ayrımcılık yasağına aykırı bir düzenleme olmayacaktır.
Zira bu durum “İşin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” istisnasıdır. Bu açıdan farklı çalışma koşullarına sahip olan işçiler arasında eşitlik tam olarak uygulanmayabilir. Bu durum işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilebilir.
Yargıtay da bir kararında, iş yerinde çalışan ve aynı işi yapan işçilerin ücretlerinin kıdeme bağlı olarak farklılık göstermesini eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirmemiştir. (Yargıtay 22. HD, 2017/ 37596 E, 2017/ 28185 K,) Dolayısıyla fazla çalışma yaparak fazla çalışma ücretini de alan bir işçinin ücretinin farklı olması işin niteliğine ilişkin bir uygulamadır.
Ancak, eğer işveren fazla çalışma yapan işçilerine, yapmayanlara yönelik fazla çalışma ücreti dışında herhangi bir farklı muamele yapıyor ise örneğin, sadece onlara servis sağlıyor ise, bu durumda, ayrımcılık yasağını ihlal ediyor demektir. Çünkü Kanun’un 5. maddesinin metni, “ve benzeri” diyerek sınırlı bir ayrım yasağı düzenlemesi getirmemektedir.
