Erdoğan “Yargıtay da yüksek mahkeme” derken sadece protokoler bir laf etmedi, yeni bir Anayasa hükmü ihdas etti. Danıştay’a, Yargıtay’a, AYM’ye “yüksek mahkeme” denilmesi, onların birbirinin hükümlerini yok edebileceği anlamına gelmiyordu. Artık geliyor.
Ali Duran Topuz
Cumhurbaşkanı beklenen açıklamasını yaptı, şaşırtıcı bir şey söylemedi elbette, kararı alkışladı. Gerçi zaten kimse Yargıtay’ın cumhurbaşkanının iradesine aykırı bir işe girişmeyeceğini biliyordu ama yine de Erdoğan’ın sözleri, Yargıtay hamlesinden ne beklendiği, bu hamleyle ne hedeflendiğini anlamak için önemli.
KRİZ DEĞİL İNŞA
Açıklamanın ilk önemli yanı, ortada bir “kriz” olmadığını, kriz görünen şeyin eskinin tasfiye yeninin inşa faaliyetinin doğal sonucu olduğunu ortaya koyması. İlk elde, “bir çok yanlışları arka arkaya yapan” Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) denk bir mahkeme olarak Yargıtay’ın göreve atanması var. Yani Erdoğan “Yargıtay da yüksek mahkeme” derken sadece protokoler bir cümle kurmadı, esasen yeni bir Anayasa hükmü ihdas etmiş oldu. Çünkü bugüne kadar Danıştay’a, Yargıtay’a, AYM’ye, Sayıştay’a “yüksek mahkeme” denilmesi, onların birbirinin hükümlerini ortadan kaldırabileceği, birbirini hükümsüz bırakacağı anlamına gelmiyordu, ama Erdoğan artık bu anlama geleceğini ilan etmiş oldu.
Açıklamadaki, “Anayasa yapma yetkisi sadece parlamentonundur” sözü, yeni rejimin mantığı gereği bir çelişki oluşturmuyor, yürütmenin başının yargının ve yasamanın da başı olduğu fikrini, yani güçler birliği fikrini alıştıra alıştıra kabul ettirmeyi amaçlayan retorik bir unsur niteliği taşıyor. Çünkü açıklama, Yargıtay’a “suç” ihdas etme yetkisini de bahşediyor.
YARGITAY’IN YENİ YETKİLERİ
Yargıtay nasıl suç ihdas edebilir? Eğer parlamento, bir fiili suç olarak belirlememişse ve eğer aynı parlamento Anayasa’da belirtilen “durumlar”ın hangi suç olan fiillere karşılık geldiğini açıkça yazmamışsa, ne sulh ceza, ne asliye ceza, ne ağır ceza ne de Yargıtay’ın herhangi bir ceza dairesi yorum yaparak suç icat edemez ya da yorum yaparak o “durumlar”ın filanca suçlara karşılık geldiğini öne süremez. Bugüne kadar geçerli olan temel ilkeye göre ceza hukukunda yorum yasaktır, çünkü yorumla suç ihdas ya da icat ederseniz, parlamentonun yetkisini gasp etmiş olursunuz. Hangi yetkisini? Erdoğan söyledi: Anayasa yapma yetkisi parlamentodadır ya yasa yapma yetkisi de parlamentodadır.
Anayasa hükmü açık:
“Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”
Anayasa Mahkemesi diyor ki, parlamento bu “durumlar”ın ne olduğunu yasa ile açıkça yazmazsa, hiçbir ceza mahkemesi herhangi bir suçun bu durumlardan olduğunu öne sürerek hüküm veremez. Yazılmamış suç yoktur, niteliği yazılmamış suçun filanca niteliğe (yani “durumlar”a) denk düştüğü öne sürülemez.
Şimdiye kadarki “hukuki durum” bu, Yargıtay’a “yüksek” mahkeme deniliyor diye, Anayasa Mahkemesi’nin sıfatlarını bürünemez. Ama Erdoğan’ın sözlerinden sonra “yüksek” sıfatı artık porotokoler bir ifade olmaktan çıkmış oldu, Yargıtay hem suç ihdas edebilen hem de AYM’nin hükümlerini yok edebilen bir merci olarak atanmış oldu.
TAŞ ERDOĞAN’IN KOYDUĞU YERDE AĞIRDIR
Bu durumda, Yargıtay kararında bir hukuki isabetsizlik, bir hukuki cehalet gibi duran “Anayasa’nın yerindelik denetimi yapamayacağı” lafı da yeni bir anlam kazanıyor: İktidar ceza mahkemelerinden artık “kanunilik” ilkesine uymamalarını, tam aksine siyasal makamlar gibi “takdir hakları”nı kullanarak hüküm vermelerini istiyor. Aslında uzun süredir bunu istiyor ve sık sık da uyguluyordu ama artık bunu kural haline getirmek istiyor.
Bıktırıcı bir tekrar biliyorum ama “yerindelik denetimi yasağı” idare hukukuna özgü bir terim olarak, mahkemelerin idarenin yerine geçerek siyasi hüküm oluşturmasını engelleyen, yani siyasi taktir haklarını yok etmesini engelleyen bir mekanizmadır; anayasa hukukunda yeri yoktur.
Çünkü hiçbir ceza mahkemesi mevcut (lafzen mevcut) hukuka göre “takdir hakkı” kullanarak hüküm oluşturamaz, yargıcın “kanaati” ile idarenin “takdir hakkı” arasında uçurum vardır. Yargıç “takdir hakkı” kullanırsa, üst mahkeme (istinaf, Yargıtay, AYM) bunun “yerinde olmadığını” söyler, söylemek zorundadır.
Hasılı kelam Erdoğan, “Taş yerinde ağırdır” dedi ve ekledi: O yer de benim dediğim yerdir. Parlamentonun yapıp yapabileceği ancak Erdoğan’ın dediğini yapmaktır, tıpkı mahkemeler gibi, yapmazlarsa yasamayı ve yargıyı yürütme ile beraber şahsında birleştiren Erdoğan gereğini yapar. Sözleri kanundur, hem de kanunu esasi. Sözleri hükümdür, hem de nihai hüküm. En yüksek mahkeme, Külliye’deki mahkemedir. Türkiye Cumhuriyeti’nin ikinci yüzyılına şekil vermesi istenen nihai çözümdür bu.
NOTLAR
1 – BİR ÖNERİ
Birçok hukukçu, değişik dil ve üsluplarla ama açık biçimde hukuki durumu yazdı; bunlar içinde hukukçu olmayan okurların durumu anlaması için en sade biçimde yazanlardan biri Tolga Şirinh hoca oldu. Tolga Şirin hocanın eskiden twitter denilen sosyal medya mecrasından yazdıklarına bakmanızı öneririm.
2 – CÜRET
Önereceğim bir yazı da, Yargıtay’ın atıfta bulunduğu Murat Sevinç hocanın Diken’de yazdığı makale. Murat hoca Yargıtay’ın girişimini “cüret” terimiyle niteledi.
3 – CESARET VE ÇAKMA KARL SCHMİTT
Aslında danışmanlığı aldığından beri hukuktan istifa edip anti-hukuk şefliğine girişen Mehmet Uçum da Yargıtay’ın yaptığının “cesaret” olduğunu nitelerken aynı şeyi söylüyordu; üstelik Uçum aslında Yargıtay’ın yaptığının hukuka uygun olmadığını saklamadan kurmuştu cümlesini:
“Suç duyurusu meselesi ise Milli Yargıya karşı saldırıların çok büyük bir birikim oluşturması sebebiyle reaksiyoner bir tavırdır. Bir anlamda kral çıplak demektir. Yönteminin bu olup olmadığı ayrıca tartışılır ama cesareti tartışılmaz. Yargıtay’ın kararı ayrıca turnusoldur, kim Milli Yargı’dan yana kim değil belli olur.” Aslında, hukukun ne olduğuna, olacağına karar veren egemendir (Führer’dir) diyen (Nazilerin baş hukukçusu) Karl Schmitt’in izinden giden Mehmet Uçum, “yöntemin bu olup olmadığı tartışılır” derken, Yargıtay’ın hukuken hata yaptığını da açıkça söylüyor, fakat hukuken yanlış olan anti-hukuk mantığı gereği doğru oluyor. Uçum “aktivizm”in kralını Yargıtay’ın yaptığını da “reaksiyoner” lafıyla kabul ediyor.
4 – İKTİDARDAKİ ÇATLAKLAR
Erdoğan, partisinin içinde Yargıtay’ı eleştirenlere de ağızlarının payını verdi elbette. Ortada kriz olduğunu düşünenlerin sadece muhalefet değil, iktidar saflarında da bulunduğunu elbette biliyor. Erdoğan’ın bu eleştirisi “iktidar safları”nda varsayılan çatlakları derinleştirmek şöyle dursun, tamamen yok etmeyi amaçlayan pedagojik bir çıkış niteliğinde. Elbette iktidar heyetindeki bu “çatlak”lar derhal düşman çatlatacak şekilde safları sıklaştırma emrine uyacaktır.
