Devrim Avcı
SORU: İyi günler. Benim şöyle bir sorum olacak. Ben şu an çalıştığım iş yerinde dört yıla yakın bir zamandır çalışıyorum. Geçtiğimiz aylarda fabrikada çalışan işçilere belli bir oranda zam yapıldı. Ancak, benim sağlık sorunlarım olduğu ve doktora gitmek için sık izin aldığım gerekçesi ile işveren benim ücretime zam yapmadı. Bu yasal mıdır? Buna karşı haklarım var mı?
CEVAP: İyi günler ve geçmiş olsun dilerim. ILO 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi’ne göre; ayrımcılık tanımı, ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı veya üstün tutma, ilgili üye memleketin, varsa temsilci, işçi ve işveren teşekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istişare etmek suretiyle tespit edeceği, meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutma, olarak tanımlanmaktadır.
Ayrımcılık ile ilgili yasal düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde “eşit davranma ilkesi” başlığı altında düzenlenmektedir. Buna göre, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Burada sayılan sebepler dışında, madde metninde geçen “ve benzeri sebeplere” şeklindeki ifadesi ile bu yazılı sebepler sınırlayıcı olarak belirtilmemektedir.
Bu durumda işverenin, diğer işçilere yaptığı ücret zammını size sırf sağlık nedenleri ile yapmaması kanuna uygun değildir. Ancak yine de uygulamada mahkemeler işverenin “yönetim hakkı kapsamı” diyerek işçi lehine yorum ilkesinin uygulamasında bazı sınırlamalara gitmektedirler. Özellikle ücrete zam yapılmaması gibi bir neden bu anlamda haklı nedenle fesih açısından kritiktir. Zira, işçinin ücretine zam yapılmamış olması, işçi açısından sırf bu nedenle yapılmış bir haklı nedenle fesih sebebi olarak kabul edilmemektedir. Ücrete zam yapılmamasının işçi açısından haklı nedenle fesih sebebi olabilmesi durumu, zam yapılması iş sözleşmesinde düzenli olarak yer almış ve sözleşmenin eki niteliğindeki belgelerde yer almış ve iş yerinde düzenli olarak uygulanan bir iş yeri uygulaması haline gelmiş ise bu durumda somut olayın durumuna göre tartışılabilir.
Ücrete zam yapılmaması sizin durumunuzda olduğu gibi, iş yerinde bir ayrımcı uygulama sonucu ise bu durumda işçi ayrımcılık nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilme hakkına sahiptir. Eşitlik ilkesi açısından genel kural iki çalışan arasında farklı işlem yapmamaktır. Kanunda sayılan ayrımcılık nedenleri dışında bir nedene dayalı olarak eşitliğe aykırı uygulamalar yapılması, ücret açısından işçiye haklı nedenle fesih olanağı tanır.
“Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı ve diğer çalışanlara düzenli olarak zam yapıldığı ve bunun iş yeri uygulaması haline geldiği anlaşılmaktadır. Tüm çalışanlara zam yapılırken davacıya zam yapılmaması yerinde değildir. Zam nedeni ile oluşan ücret ve buna bağlı izin ücreti farkına hükmedilmelidir. Fakat davacıya yapılacak zam emsal durumda çalışana yapılan zamma göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.”
(Yargıtay 9. HD, 12.12.2018 Tarih, 2018/9640 E, 2018/22991 K)
Dolayısıyla sizin durumunuzda herhangi bir ayrımcılık uygulaması varsa, objektif değerlendirmelerden uzak sadece sağlık sorunları ileri sürülerek sizin ücretinize zam yapılmamış ve iş sözleşmenizde zam yapılmasına ilişkin madde veya her yıl ücrete zam yapılması iş yeri uygulaması haline gelmiş ise, bu durumda iş sözleşmenizi haklı nedenle feshetme hakkınız ve kıdem tazminatınızı alabilme hakkınız bulunmaktadır.
Ayrıca, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşitlik ilkesine aykırı davranıldığında işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka ayrıca yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilirsiniz.
