Adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi bakımından terörü önlemekten çok arttırmaya yarayan Terörle Mücadele Kanunu’nun tamamen kaldırılması gerekmekte. AB standartlarında yer alan ‘kanunilik’ ve ‘açıklıkla önceden görülebilirlik’ ilkelerine uygun bir terör tanımı TCK içinde yapılabilir.
Ümit Kardaş
Hukukun bağlayıcılığının temelini, insanın tinsel yanında kök salmış bulunan adalet değeri oluşturur. Adalete dayanmayan bir hukukun egemen olduğu yerde hukuk güçlülerin güçsüzlere karşı güç kullanmasından, onları diledikleri gibi ezmelerinden ibaret demektir. Aslında bu durumda hukuktan söz etme imkanı da bulunmamaktadır. Çünkü kurdun kuzuyu parçalama hakkından söz etmek anlamsızdır. (Vecdi Aral – “Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları- 2010)
Adaleti sağlamakla görevli hukukun güvenilir olması temel bir ilkedir. Hukuk güvenliğinden anlaşılan budur. Diğer bir deyişle; bir toplum içinde yaşayan bireylerin hak ve özgürlüklerinin her türlü saldırılara karşı güven altına alınması, bu güveni sağlayacak hukuk düzeninin güvenilir olmasına bağlıdır. Bu, geleceğin kestirilebilir olması, hukuki işlemlerde raslantı ve keyfiliğin önlenmesi, düzenin sürekli ve kararlı bir hukuki yaşam sağlayacak nitelikte olması demektir…
Hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından diğer önemli bir unsur “hukuk devleti” olma ilkesidir. Hukuk düzeninin, bireyleri güç karşısında korumak üzere kurmuş olduğu koruma önlemlerine ve bu yöndeki sınırlandırmalara devletin bizzat kendisini de tabi kılması, yasalara bağlı kalması, illegal yollara sapmaması yani bir hukuk devleti olması gerekir. Aksi takdirde devlet, silah kullanma tekeline de sahip olduğundan, illegal alanda faaliyet gösteren çıplak şiddet uygulayıcısı bir organizasyona dönüşür.
“Hukuk devleti” düşüncesi, devlet gücünün kişisel bir iradenin kaynağı olmamasını, mutlak gücün yerini kişisel olmayan bir “olması gereken”in almasını gerektirir.Böylece, keyfiliğin yerinde norm, tek yanlı ilişkisinin yerinde karşılıklı olarak bağlayıcı hukuki ilişkiler yer alır.
Hukukun insan hak ve özgürlükleri bakımından hukuk güvenliği sağlama, adaleti temin etme işlevleri yanında bir diğer önemli işlevi de barışı sağlayacak bir ortamın yaratılmasına sağladığı katkıdır. Toplumun barış içinde yaşayabilmesi barışsever bir hukuk düzeninin kurulmasına bağlı.
Bu nedenle hukuk düzeni değişik inanç ve düşüncelere sahip bireylerin bir arada yaşayabilmelerine olanak sağlayacak nitelikte olmalıdır.Kimlik farklılıklarına saygıyı oluşturacak bir hukuk düzeni kurmak zorunluluktur.
William Connoly “Kimlik ve Farklılık” isimli yapıtında demokratik kimlik siyasetinin ne anlama geldiğini şöyle açıklamakta “(…) öteki tarih boyunca hep ‘doğru’ kimliği benimsemeye davet edilmiş, olmuyorsa üzerinde baskı kurulup susturulmuş; fethedilmiş o da olmuyorsa yok edilmiştir. Demokratik bir kimlik siyaseti, aşkın gerçeğe sahip olduğunu iddia eden bir komuta etiğine karşıdır. Kendisinin ve dünyanın belirsizliğinin farkında olan, tartışmaya açık, bu yüzden de kendisine belli bir mesafe ve ironiyle bakan, ötekine özen gösteren ve yaşamın zenginliğine saygı duyan bir etiğe dayanır”.
Bu nedenlerle adalet ve eşitlik gibi etik değerlere dayanan ve bu değerlere ulaşmayı hedefleyen hukukun bu anlamda barışın ahlakiliğini sağlaması görevidir. Bunun sağlanamadığı yerde ise barış tehlikededir.Bu durumda devletin kullandığı şiddet tekeli de hukukun dışında kalır ve güç kullanıp uygulayanlar meşruiyet dışına çıkmış olur.
Hukukun önemli diğer bir boyutu da özgürlükçü olmasıdır. Hukuk, bireyin akıl ve vicdanına uygun olarak aldığı kararları dış dünyada gerçekleştirmek isterken karşısına çıkabilecek engelleri önleyip, ortadan kaldırabilecek önlemleri almalıdır.
Korku ve baskıyla sindirilmiş, özgür olamaması nedeniyle yaratıcılığı körelmiş, otoriteyi temsil eden bir güce biat ettirilmiş insanların meydana getirdiği oluşuma toplum denemez. İçindeki değerleri özgürce gerçekleştirerek kendisini tanıyan ve seven insan bu şekilde başkalarına karşı sevgi ve saygı değerini de algılar.
Hukukun özgürlükçü niteliğinin en önemli boyutu ifade özgürlüğü alanında kendisini gösterir. Bilmek tek hakikat olduğunu iddia edip, onu tartışılmaz kılmak değildir. Hakikate tam olarak ulaşabilmek hiçbir zaman olanaklı değildir. Asıl olan sürekli eleştirip, araştırarak hakikate yaklaşma çabası göstermektir. Gelişme de buna bağlıdır.
Bu nedenle düşüncelerin özgürce açıklanması ve tartışılması zorunlu. Sorunlar hiçbir zaman çözüme ulaşamaz. Her çözüm yeni sorunları da birlikte getirmekte. Hakikate yaklaşmada bilime ve özellikle felsefeye de önemli görevler düşmekte. Bu nedenle ifade özgürlüğünün sağlanması ve güvence altına alınması da hukuki ve ahlaki bir görev.
Türkiye’de rejim anayasada nitelikleri yazılı devletin dışında “de facto” bir devlet yaratmış durumda. Yasama organının işlevsizleştirilmesi, yargı alanında; suç ve delil icat edilerek yaratılan siyasal suçlarda ceza muhakemesi kuralları dışına çıkılması, suçta ve cezada kanunilik, tabii hakim ve hakim bağımsızlığı ilkelerinin çiğnenerek adil yargılanma hakkının ortadan kaldırılması, 1839 yılında kaldırılan genel müsaderenin Anayasaya aykırı olarak yargı yoluyla uygulanır hale getirilmesi, Terörle Mücadele Kanunu yoluyla belediyelere kayyum atanmasının doğallaştırılması, ifade özgürlüğünün tamamen baskı altına alınması devletin hukuka bağlılığı ilkesini ortadan kaldırmış durumda.
Böyle bir rejimde başta Kürtlerin hak taleplerine ilişkin mesele olmak üzere hiçbir kadim sorunu çözme, barışı,huzuru, istikrarı sağlama imkanı bulunmamakta.
Yukarıdaki tabloyuı değiştirip gerçek bir demokrasi ile onu tahkim eden bir hukuk düzenini inşa etme önünde en büyük engel olarak Terörle Mücadele Kanunu (TMK) durmakta.
TMK, iç güvenlik birimlerince terör eylemlerinin önlenmesine ve suçlularının izlenip etkisiz hale getirilmelerine yönelik bir anti-terör kanunu olmayıp aksine ceza hukuku, ceza yargılaması hukuku ve infaz hukuku alanlarında özel düzenlemeler getirmiş bulunan, “kanun önünde eşitlik”, “tabii hakim” ve “adil yargılanma hakkı” ilkelerine aykırılık oluşturan, Türk Ceza Kanunu’nun içinin boşaltılması nedeniyle ceza hukuku sistematiğini bozan, yargılama birliğine aykırılık oluşturan paralel bir ceza hukuku alanı yaratmış durumda.
TMK’da doğrudan terör suçu sayılan suçlar devlet güvenliğine ve anayasal düzene karşı işlenen suçlar olup; bu suçlar TCK’da düzenlenirken korunmak istenen hukuki çıkar ile TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımında sözü geçen kavramların koruduğu hukuki çıkar arasında hiçbir fark bulunmamakta.TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımı içinde öngörülen tüm hukuki çıkarları TCK zaten korumakta.
Üstelik bu suçların çoğunun TCK’daki cezaları ağırlaştırılmış müebbet hapis olup, bir kısmının ise uzun süreli hapistir. TCK’daki bu suçları hiçbir değişiklik yapmadan başka bir kanunun içine aynen aktararak özel bir ceza kanunu yaratmanın amacı TMK’nın 5. maddesinde ortaya çıkmakta.
Bu maddeye göre TMK’daki suçları işleyenlere ilgili kanunlarca verilecek hapis cezaları veya adli para cezaları yarı oranında arttırılmakta ve üstelik bu şekilde verilecek ceza ilgili kanunlardaki cezanın yukarı sınırını aşabilmekte. Bu düzenlemeyle kanun önünde eşitlik ilkesi ortadan kaldırılmış bulunmakta.
3713 sayılı kanunun 4928 sayılı kanunla değişik 1. maddesinde düzenlenen “terör” tanımının çok geniş, soyut ve muğlak kavramlar üzerine oturtulmuş olduğu, belirsiz kavramların yer almasından dolayı kanunilik ve hukuki açıklık ilkelerini zedelediği ortada.
Sunday Times Gazetesi’nin Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada AİHM 26.04.1979 tarihli kararında kanunilik ilkesinin ne anlama geldiğini açıklamakta. Bu karara göre uygulanacak hukuk, açıklıkla önceden görülebilir (foreseebility) olmalıdır. Yurttaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk olarak kabul edilemez.
Yurttaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler. Cezaya konu suçun maddi unsuru olan hareketin ve manevi unsuru olan kastın neye ve ne şekilde yönelmiş olması gerektiğinin açık, yoruma meydan bırakmayacak bir şekilde düzenlenmesi gerekmekte.
Tabii hakim ilkesinin en can alıcı anlamı yargılama birliği ilkesi doğrultusunda yurttaşların tamamına maddi ceza hukuku alanında aynı eylemlere karşı aynı cezaları, ceza yargılaması alanında aynı usul kurallarını, infaz hukuku alanında aynı infaz rejimini uygulamaktır. Bu alanlarda farklı düzenlemelere göre uygulamalar yapmak tabii hakim ilkesine ve dolayısıyla adil yargılanma hakkına aykırıdır.
TMK, muğlak terör tanımı, aralarında TCK 314. maddenin de bulunduğu 3. maddede sayılan suçları kanun önünde eşitlik ilkesini de çiğneyerek doğrudan terör suçu sayması, ihtiyaçtan doğan özel suç tipleri öngörmemesi, cezalarda eşitlikten ayrılması, özel yargılama usulleri ve infaz kuralları getirmesi nedenleriyle anayasaya ve evrensel hukukun temel ilkelerine aykırıdır.
Bu nedenle adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi bakımından terörü önlemekten çok arttırmaya yarayan bu kanunun tamamen kaldırılması gerekmekte. AB standartlarında yer alan “kanunilik” ve “açıklıkla önceden görülebilirlik” ilkelerine uygun bir terör tanımı TCK içinde yapılabilir. Yoksa TMK, gücü ele geçirenin ötekileştirdiklerini ve muhalif olanları cezalandıracağı bir aparat olmaya devam edecek. TMK ile barışın ve meşru hukuka bağlı demokrasinin yolunu açmak imkansız.
