Anayasa Mahkemesi’nin BAK kararındaki 8-8’lik “denge”, yargıçların normu olguya uygulamada çektiği sıkıntının bir sonucu değil. Konu iyi yargıç kötü yargıç olmayla da ilgili değil. Mahkeme, norm-olgu ilişkisinde “yürürlükteki hukuk” ile iktidarın yürürlükte olmasını istediği hukuk arasındaki makasa yerleşerek, iktidarı bir karara çağırdı.
AYM kararı malum, 8-8 ile alındı. Kıl payı “özgürlük” kararı.
Ne oylanıyor ki sekiz yüksek yargıç “Hayır, ihlal yok” derken, onların makam arkadaşı sekiz diğer yargıç, “Evet, ihlal var” diyor. Ne kadar zor bir konu acaba bu? İfade özgürlüğü, kolay konu değil. Fakat, zorluk buradan mı kaynaklanıyor gerçekten?
Zorluk, Orhan Gazi Ertekin’in “hukuk riski” dediği yerden kaynaklanıyor, ihlal anlamında “hukuk dışı” değil ama hukukun hukuk olmak için gerek duyduğu dış’tan kaynaklanıyor. En özeti, neyin hukuk olduğu neyin hukuk olmadığı kararından.
Anayasa Mahkemesi, hukuki bir sorunu hukuki biçimde çözmüş değil tam olarak, böyle olsa 8-8 dengesi pek mümkün olmazdı, çünkü mevzuat aslında bu kadar karar verilemez halde değil. Üç yıl önce karar verse, vermesi gereken karar buydu yine.
BELİRSİZLİĞİ GÖSTEREN DENGE
Mesele, neyin hukuk olarak kabul görüp görmeyeceği, yani “hangi hukuk”un yürürlükte olacağı meselesi; bu da “hukuk uygulamacıları”nın değil, siyasal erkin karar vereceği bir şey. Hukuk kurumları, bu erkin içinde oldukları oranda ve bu erk tarafından yön verildiği ölçüde karar verebilir ya da veremez.
Siyasi erkin yönlendirmesi, kararın üç yıl gecikmesini açıklar. Bu yönüyle AYM kararındaki “denge”, pozitif hukukun, yürürlükteki hukukun bir uygulaması değil, yürürlükteki hukuku bir yürürlükteymiş gibi bir değilmiş gibi kullanmaya merak salmış iktidarın kasten oluşturduğu belirsizliğin basit bir yansıması. Belirsiz ya da belirlenemez olan şey ne? Cevap için yine Orhan Gazi Ertekin’in yazısına başvuracağım: “Barış hukuku” diyor, Ertekin. Demek ki bir de “savaş hukuku” var.
Yürürlükteki hukuk barış hukuku mu savaş hukuku mu?
2013 İTİBARIYLA TERÖR
İktidar, Erdoğan liderliğindeki otoriter heyet, 2013’te “çözüm süreci”ni ilan edip başlattığında, bu soruyla karşı karşıyaydı: Kürt meselesi çözülecekse, yürürlükteki “savaş hukuku” kaldırılıp “barış hukuku” tesis edilmeliydi. Elbette, buradaki “savaş” ve “barış”ın fiili çatışma ile, harp ile bir ilgisi yok. “Çözüm süreci” ilan edildiği anda, şöyle denilmiş oluyordu:
Kürt meselesini bugüne kadar getiren süreçte işletilen hukuk, artık yerini başka bir hukuka bırakacak. İtiraz büyüktü, CHP ve MHP başta olmak üzere, birçok kurum, kuruluş ve kişi, “Suç işliyorsunuz” diyordu Erdoğan ve heyetine. “Bu terördür. Kürt sorunu diye bir sorun yoktur. Terör vardır. Ya terörden yanasınız ya da teröre karşı.”
BARIŞ NE SAVAŞ NE?
Onlara göre ortada bir “savaş” ya da barış gerektirecek bir hal yoktu, savaş zaten en son Dersim’de kazanılmış, mesele kapanmıştı. Galiplerin belirlediği kurallar çerçevesinde, barış içinde bir arada yaşıyorduk, Kürt demek ayrılıkçılık, bölücülük demekti, payı da ya mezar ya da hapishane idi. Erdoğan “çözüm süreci” dediğinde karşısında duran hukuk, “kurulu hukuk” bu idi. Durum değişecekse, bu hukuk yerine “barış”ın ve “savaş”ın yeniden tanımlandığı yeni bir hukuk geçmeliydi, yani “kurucu hukuk.”
O günlerde Erdoğan dahil iktidarın Dersim’i sık sık gündeme getirmesi, sadece CHP’yi kıyımla suçlayıp tartışmada pozisyonunu zayıflatmak değil, Dersim meselesi “kapandıktan” sonra oluşan sessizliğin “barış” anlamına gelmediğine dair telaffuz edemediği bilgiydi de. O sessizlik, sonraki çatışmaların altında yatan hukukun temin ettiği sessizlikti, “barış” anlamına gelse, sonraki çatışmalar açıklanamaz olurdu. Kürt’ün yok kabul edildiği hukuk, “barış”a hizmet edemiyordu. O halde yeni hukuk, Kürt’ün Kürt olarak kalma arzusunu tanıyacak ve suçlama konusu yapmayacak, yani Kürt’e siyasal ve hukuki statü verecek hukuk olmalıydı. Hedeflenen çözüm, eski hukukun savaş-barış mantığı yerine yeni bir savaş-barış mantığına dayalı yeni bir hukukla mümkün olacaktı.
TAŞIN ALTINDAKİ EL
Hükümet yeni bir hukuk oluşturmaya girişir gibi göründü, “eski hukuk”un devlet birimlerine, yargıya, güvenlik bürokrasisine, hatta akademi ve medyaya yüklediği görevleri işine yaradığını düşündüğü ölçüde askıya aldı:
Operasyon yapılmayacak, çatışmacı işler ve sözlerden imtina edilecek, barışın iyilikleri anlatılacak, süren çatışmanın yol açtığı kötülükler bir bir sıralanacak, “devlet” ve “toplum” barışa hazırlanacaktı. Az iş de yapılmadı. “Elimizi taşın altına koyduk” deniliyordu. Eski “savaş hukuku”, yeni “barış hukuku” ile yer değiştirmeye başlamış gibiydi.
Peki öyle miydi? Devam edeceğim.